Subappalto: arrivano chiarimenti dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, con una recente pronuncia, si è espresso in tema di legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione per mancata comunicazione del subappalto.

Il caso

Il caso, deciso con sent. 11 dicembre 2023, n. 10675, concerne una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di nolo cassoni, prelievo, trasporto, smaltimento/recupero presso terzi di sabbie derivanti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane“. La stazione appaltante aveva revocato l’aggiudicazione perché era risultato il coinvolgimento nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto di un soggetto non comunicato né autorizzato dalla stazione appaltante stessa. Il ricorrente ha eccepito l’illegittimità della revoca, osservando che, in realtà, non si trattasse di subappalto; che il ruolo della seconda società sarebbe «elementare e limitatissimo» e che non svolgerebbe alcuna delle attività materiali che l’appaltante ha affidato al ricorrente. Segnatamente, l’attività della seconda società si sarebbe limitata a porre virtualmente a disposizione una parte della capienza di un altro impianto.

Che cos’è il subappalto?

L’art. 105 del d.Lgs. n. 50/2016 (vigente al momento del bando) dispone che il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. L’affidatario deve comunicare alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. I soggetti affidatari dei contratti devono essere autorizzati dalla stazione appaltante e ciò può avvenire, tra l’altro, purché all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare.

Il nuovo codice, il d.lgs. 36/2023, all’art. 119 mantiene la medesima definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto che il subappaltatore ha una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue.

La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, supera alcuni limiti imposti dalla precedente normativa; tuttavia, resta il caposaldo dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante.

Un’ulteriore concetto da precisare è quello di intermediario. L’art. 183, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, intermediario è “qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti”.

La decisione del Consiglio di Stato

Ad avviso del Consiglio di Stato, la prima società ha partecipato alla gara in veste di “intermediario” non avendo la disponibilità dell’impianto di smaltimento. La seconda società, di converso, avrebbe reso delle prestazioni che avrebbero dovuto essere poste in essere dall’aggiudicatario, dovendo dunque ritenersi parte dell’esecuzione delle prestazioni oggetto delle obbligazioni assunte con la stipulazione del contratto di appalto. In particolare, decideva l’intera programmazione della fase finale di smaltimento dei rifiuti, indicando giorni di disponibilità e anche i quantitativi di cassoni. Dunque, la seconda società avrebbe agito come subappaltatrice. Inoltre, anche a volere prescindere dalla riportata qualificazione di Smaltiamo come subappaltatrice, la prima società ha violato l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante l’avvenuta stipulazione del contratto con la seconda. La revoca dell’aggiudicazione è, dunque, legittima in quanto la vincitrice avrebbe violato l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante l’avvenuta stipulazione del contratto di subappalto.